Teresa Santos – Unidade de Informação e Literacia do Departamento do Utente da Entidade Reguladora da Saúde

Introdução e enquadramento

1. Assimetria de informação e direito à decisão

Um dos problemas fundamentais em saúde consiste na assimetria de informação que existe nas relações estabelecidas entre prestadores de cuidados de saúde e utentes. Estas relações são, pois, caraterizadas pelo facto de o utente possuir informação imperfeita relativamente à sua saúde e doença – o utente sabe os sintomas que sente, mas não consegue determinar a sua origem e gravidade, nem tão-pouco sabe qual o tratamento de que necessita. Por seu turno, os profissionais de saúde são portadores do conhecimento exato sobre os cuidados mais adequados às necessidades dos utentes, devendo, desse modo, conduzi-los ao tratamento adequado.

Ora, a relação que se estabelece entre os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde e os seus utentes deve pautar-se pela verdade, completude e transparência em todos os seus aspetos e momentos.

Neste sentido, o direito à informação do utente e o correspondente dever de informar que recai sobre o prestador de cuidados de saúde[1] surgem com especial relevância, assumindo-se como princípios basilares que devem nortear as relações entre estes.

O direito à informação constitui, assim, um poderoso vetor de combate à assimetria de informação, possibilitando ao utente a tomada de decisões livres e esclarecidas, quer quanto aos cuidados de saúde concretamente propostos, prestando o seu consentimento para a sua realização ou recusando-os, quer quanto à escolha do prestador de cuidados de saúde. De facto, para poder conformar a sua liberdade e exercer o seu direito de decisão sobre os cuidados de saúde que lhe são propostos, o utente necessita que lhe seja disponibilizada toda a informação necessária para decidir se aceita ou se recusa a prestação de cuidados de saúde.

Note-se que nenhuma prestação de cuidados de saúde poderá ser iniciada sem que haja sido prestada informação e obtido o consentimento do utente, sob pena de o profissional de saúde que execute o tratamento (e ainda que este seja adequado e indicado para resolver o problema de saúde do utente) incorrer na prática de um crime de intervenção e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários[2] [3].

2. Estudo ERS sobre “Literacia em Direitos dos Utentes dos Cuidados de Saúde”

Em 2017, a ERS estudou os níveis de literacia dos utentes e dos profissionais do setor da saúde[4] em direitos dos utentes e, ainda, a capacidade dos profissionais em transmitir informação nesta matéria.

Os resultados desse estudo[5] foram alcançados a partir da realização de questionários que abordaram vários temas, nomeadamente o acesso a cuidados de saúde, consentimento informado, dados pessoais e proteção da vida privada, informação disponibilizada ao utente, entre outros.

Àquela data, e no que respeita ao índice de literacia global, a maioria dos utentes apresentou um nível inadequado, sendo certo que apenas 5,1% dos utentes apresentou um nível de literacia reputado como suficiente. Já quando se tratou dos profissionais do setor da saúde, constatou-se que 36,6% dos profissionais de saúde e 39,8% dos profissionais administrativos apresentou um nível de literacia global problemático.

Por outro lado, analisado o nível de literacia dos respondentes sobre o direito à informação, verificou-se que 38,5% dos utentes inquiridos apresentaram um nível de literacia suficiente, e 13,4% um nível inadequado. No que respeita aos profissionais de saúde, 41,2% demonstraram possuir um nível de literacia suficiente face aos 43,7% demonstrado pelos profissionais administrativos.

Relativamente ao tema do consentimento informado, matéria intimamente ligada com o direito à informação, porquanto sem a transmissão de informação não há, nem pode haver, a emissão de um consentimento informado por parte do utente para a prestação de cuidados de saúde, constatou-se que tanto os utentes como os profissionais do setor da saúde manifestam um índice de conhecimento inadequado, com especial enfoque nos 87,6% dos utentes inquiridos. Os níveis de literacia obtidos pelos dois tipos de profissionais em análise foram, nestas questões, muito semelhantes, com mais de 66% dos respondentes a apresentarem um nível de conhecimento inadequado.

3. Reclamações e Pedidos de Informação

No cumprimento da sua missão de regulação e supervisão da atividade de todos os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde dos setores público, privado, cooperativo e social, e em conformidade com os seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, a ERS tem como um dos seus objetivos a defesa dos direitos e interesses legítimos dos utentes dos serviços de saúde, de entre as suas demais áreas de intervenção regulatória.

Por um lado, incumbe à ERS apreciar todas as reclamações feitas sobre os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde, bem como monitorizar o seguimento que lhes é dispensado[6].

Por outro lado, também lhe compete prestar informação, orientação e apoio aos utentes[7], mas também aos profissionais de saúde e demais agentes que têm intervenção, direta ou indireta, no sistema de saúde, incumbência que se concretiza, por exemplo, através da resposta a pedidos de informação que lhe sejam dirigidos.

Nesta sede, é também salientada a relevância do direito à informação quando analisado o volume de reclamações e o volume de pedidos de informação recebidos por esta Reguladora relacionados com matérias satélite daquele direito.

1. O Direito à Informação

1. A quem compete informar o utente

A prestação de cuidados de saúde resulta, em regra, do trabalho de uma equipa alargada, composta por uma diversidade de profissionais de saúde e por vários e diferentes recursos tecnológicos, o que leva a que o utente contate, naturalmente, com vários profissionais durante o processo de prestação de cuidados.

Suscita-se, por isso, a dúvida sobre quem recai a obrigação jurídica de transmitir toda a informação sobre os cuidados que se pretende prestar, bem como a quem incumbirá obter o consentimento do utente para o efeito.

Por norma, a obrigação de prestar a informação clínica relevante para que o utente decida e emita a necessária decisão compete ao profissional de saúde que propõe os cuidados.

Contudo, isto não significa que os restantes profissionais fiquem isentos de obrigações no que respeita a esta matéria. Por conseguinte, aqueles que participem no processo (e que possuam os conhecimentos e competências necessárias para o efeito) são também responsáveis por assegurar que, antes de iniciado o exame de diagnóstico ou realizada a intervenção terapêutica ou cirúrgica, o utente está devidamente informado sobre a ação proposta e, nesse sentido, que conferiu o consentimento exigido.

Casos há, também, em que o profissional de saúde que prescreve os cuidados não tem a necessária experiência, conhecimentos ou competências técnicas para poder prestar toda a informação relevante ao utente. Nestas situações, a obrigação de o informar caberá também ao profissional de saúde que irá executar o exame, tratamento ou intervenção proposta.

No que respeita às informações administrativas e financeiras (taxas, preços, orçamentos, transportes, horários, documentação necessária, etc.), que também têm de ser transmitidas ao utente para este conseguir conformar e fundamentar a sua decisão, deverá o estabelecimento onde os cuidados de saúde serão prestados possuir os competentes procedimentos internos e definir o responsável pelo cumprimento dessa obrigação.

2. Quem deve ser informado

Regra geral, a informação prévia para a obtenção de consentimento para prestação de cuidados de saúde deve ser prestada ao próprio utente: é ele quem, ao abrigo da sua liberdade, autonomia e autodeterminação, irá tomar uma decisão sobre os concretos cuidados de saúde que lhe são propostos, como também será ele a decidir, em função dessa informação, a que prestador recorrer, ou até se deverá solicitar uma segunda opinião sobre a proposta que lhe foi apresentada.

Esta regra é ainda fundamentada pelo facto de a relação estabelecida entre o utente e o profissional de saúde estar salvaguardada pelo princípio da reserva da intimidade da vida privada e, nessa medida, protegida pelo dever de sigilo profissional. Isto significa que o profissional de saúde não pode prestar informação sobre a saúde do utente a terceiros – nem mesmo a familiares deste – sem autorização prévia e expressa do próprio, sob pena de violar essa obrigação de segredo profissional.

No entanto, a informação prévia para a obtenção de consentimento para a prestação de cuidados de saúde poderá também ser prestada a terceiros habilitados específica e expressamente para o efeito, seja por via de autorização concedida pelo utente (procurador de cuidados de saúde), seja por via da lei (progenitores, no caso de utentes menores), seja até por via de decisão judicial (acompanhantes no caso de maiores acompanhados).

3. Em que momento deve ser prestada a informação

A informação deve ser prestada ao utente antes da execução do exame ou da intervenção terapêutica proposta e, ademais, com a antecedência suficiente para que a decisão seja tomada de forma autónoma, consciente e em liberdade – portanto, sem quaisquer constrangimentos ou fatores de pressão limitativos. Deve permitir-se, deste modo, a reflexão do utente, que dará origem à emissão de um consentimento informado ou de uma recusa para a prestação de cuidados de saúde.

Mas existem desvios a esta regra. Com efeito, poderão ocorrer situações em que não é possível transmitir a informação necessária ao utente, nem obter deste qualquer decisão quanto aos cuidados de saúde que o profissional de saúde entende necessários e urgentes, face à avaliação clínica realizada.

Ora, conforme acima exposto, a realização de uma intervenção ou de um tratamento sem obtenção prévia de consentimento informado é ilegítima e punível criminalmente. Só não será punível se a obtenção do consentimento implicar um adiamento que coloca em perigo a vida do utente, ou quando o consentimento foi dado para uma determinada intervenção ou tratamento, e realizou-se outro diferente como meio de evitar um perigo para a vida, o corpo ou a saúde[8]. Porém, em ambos os casos, o facto só não será efetivamente punível se não se verificarem circunstâncias que permitam concluir, com segurança, que o consentimento seria recusado caso o utente estivesse em condições de receber a informação e de emitir a sua decisão.

De salientar, ainda, que o direito à informação não se cinge ao momento anterior à escolha do prestador de cuidados de saúde e à prestação dos cuidados. Também durante a prestação dos cuidados de saúde, durante a relação terapêutica estabelecida, caberá ao profissional de saúde garantir que vai transmitindo, a cada momento, ao utente as informações sobre a sua situação clínica e sobre a evolução do seu estado de saúde.

4. Que informação deve ser prestada

Para que o utente possa, em consciência e liberdade, tomar uma decisão sobre os cuidados de saúde que lhe são propostos e, ainda, para que possa escolher livremente o prestador a quem irá recorrer, tem de ser informado sobre todos os elementos essenciais para o efeito, a saber:

1. a) Diagnóstico e intervenção proposta:

• Diagnóstico alcançado;
• Intervenção proposta (exame complementar de diagnóstico, intervenção terapêutica ou medicamentosa);
• Meios a utilizar;
• Fins a alcançar;
• Prognóstico associado;
• Riscos e efeitos secundários.

1. b) Alternativas: alcançado um diagnóstico, a ciência, as leges artis, podem considerar válidas, eficazes e eficientes diferentes abordagens, terapêuticas e intervenções. Caberá exclusivamente ao profissional de saúde, ao abrigo da sua autonomia técnica, a escolha da solução mais adequada para o utente. Porém, transmitida a decisão técnica ao utente, incumbe ao profissional de saúde prestar-lhe informação sobre as demais alternativas que poderiam ser utilizadas no seu caso, bem como os motivos que presidiram à sua escolha por determinada abordagem.
2. c) Questões administrativas, logísticas e financeiras:

• Meios humanos e técnicos existentes e disponíveis no estabelecimento prestador de cuidados de saúde;
• Regras de acesso e de referenciação em vigor no SNS (se aplicável);
• Autorizações prévias a emitir por entidades terceiras;
• Taxas, preços e orçamentos;
• Natureza e regras da convenção que o prestador tenha celebrado com um qualquer subsistema de saúde, ou sobre as regras de um seguro de saúde aplicável.

1. d) Direito de recusar e de revogar o consentimento a qualquer momento, incluindo informação sobre os eventuais riscos para a saúde, inerentes ao exercício destes direitos.

5. Como deve ser garantido o esclarecimento do utente

A informação deve ser transmitida ao utente de forma verdadeira, transparente, completa, pertinente e inteligível.

Adicionalmente, e para garantir que o utente compreende integralmente a informação que lhe está a ser transmitida, o prestador de cuidados de saúde deverá ter em conta a sua personalidade, as suas características e opções pessoais (sejam elas filosóficas ou religiosas), a sua maturidade, grau de instrução, conhecimentos sobre a sua condição clínica e estado de saúde, a sua profissão e o seu estado físico, clínico e mental.

6. Forma

Para a generalidade dos casos de prestação de cuidados de saúde, o consentimento e a recusa não estão sujeitos a qualquer requisito formal – a regra é a da liberdade de forma (podendo, por isso, ser prestados oralmente).

Não obstante, e relativamente a determinadas situações específicas, alguns diplomas legais e normas emitidas pela Direção-Geral da Saúde (DGS) exigem que a informação e/ou o consentimento e a recusa sejam prestados por escrito, como, por exemplo, na interrupção voluntária da gravidez, procriação medicamente assistida, esterilização voluntária, colheita e transplante de órgãos, entre outras.

7. Limites excecionais ao dever de informar

A Lei prevê limites excecionais ao dever de informar em duas situações:

1. i) Privilégio terapêutico: situações em que a saúde do utente poderia ser violentada, caso viesse a ter conhecimento de determinados factos inerentes ao seu estado de saúde ou à intervenção que se pretenda levar a cabo[9]. Caberá ao profissional de saúde avaliar a situação clínica, física e mental, do utente e, a partir daí, fazer um juízo de prognose, devidamente fundamentado, para perceber se a informação a prestar pode colocar a sua vida em risco ou causar-lhe algum dano grave.
2. ii) Direito a não saber: este limite é uma consequência do princípio da autonomia e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Trata-se, aqui, de respeitar a vontade expressa de uma pessoa de não ser informada. No entanto, este direito está sujeito a limitações, em função dos interesses do próprio utente ou de terceiros – imagine-se, por exemplo, o caso de um utente que padece de uma doença infectocontagiosa, em que é necessário informá-lo dos cuidados que deve ter, bem como da necessidade de adotar determinadas precauções, quer para sua salvaguarda, quer para a proteção de outras pessoas que com ele convivam.

8. O direito de acesso a informação de saúde

O direito de acesso dos utentes à informação sobre a sua saúde assume-se como um elemento fundamental para a garantia do seu direito de acesso aos cuidados de saúde, mas também para o exercício da liberdade de escolha e para o direito a obter uma segunda opinião.

A informação de saúde[10] abrange todo o tipo de informação, direta ou indiretamente ligada à saúde, presente ou futura, de uma pessoa, quer se encontre com vida ou tenha falecido. Inclui os dados clínicos registados nas unidades de saúde (por exemplo, o processo clínico ou quaisquer outras fichas clínicas), o historial clínico e familiar, os resultados de exames e análises e as intervenções, os diagnósticos e tratamentos efetuados.

O utente é o proprietário da sua informação de saúde – as unidades de saúde são as suas meras depositárias – e esta não pode ser utilizada para outros fins que não os da prestação de cuidados, a investigação em saúde ou outros estabelecidos pela lei.

E porque é de sua propriedade, o utente tem o direito de aceder livremente, sem entraves de qualquer ordem, ao seu processo clínico, à informação sobre a sua saúde, sem qualquer necessidade de intermediação de médico, exceto se por si solicitado.

Deste modo, o utente que pretenda aceder à sua informação de saúde deverá fazê-lo através de pedido dirigido ao prestador de cuidados de saúde que a detém.

Note-se, ainda, que a mera consulta da informação de saúde é gratuita, mas a sua reprodução (obtenção de cópias em papel, CD ou outros suportes) pode estar sujeita ao pagamento de uma taxa ou preço.

III. Legislação relevante

• Constituição da República Portuguesa
• Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto – Estatutos da ERS
• Código Penal
• Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro – Lei de Bases da Saúde
• Lei n.º 15/2014, de 21 de março – Direitos e deveres dos utentes dos serviços de saúde
• Lei n.º 24/96, de 31 de julho – Regime aplicável à defesa dos consumidores
• Lei n.º 12/2005, de 26 de janeiro – Informação genética pessoal e informação de saúde
• Lei n.º 26/2016, de 22 de agosto – Regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos administrativos
• Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto – Proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados
• Regulamento (UE) 2016/679, do Parlamento Europeu e do Conselho – Regulamento Geral de Proteção de Dados

1. Intervenção regulatória da ERS

• Deliberações (emissão de ordens, instruções e recomendações) – exemplos:
  • ERS/135/19: ers.pt/media/wkhpmqxl/ers-135-2019-deliberação-final-vnc.pdf
  • ERS/034/2022: https://ers.pt/media/2drjwi2s/ers-034-2022-delibera%C3%A7%C3%A3o-final-vnc.pdf –
  • ERS/064/2022: https://www.ers.pt/media/se2pmw3j/vnc-ers_64_2022.pdf
  • ERS/084/2022: https://www.ers.pt/media/budpgns0/vnc-ers_84_2022.pdf
  • ERS 088/2022: https://www.ers.pt/media/egxkxe4h/vnc-ers_88_2022.pdf
• Alertas de Supervisão e Comunicados:
  • Alerta de Supervisão n.º 3/2020: informação aos utentes sobre preços praticados em contexto de epidemia SARSCoV-2 e de infeção epidemiológica por COVID-19
  • Comunicado de 07/05/2020 – preços devidos pela prestação de cuidados de saúde

1. Capacitação para o exercício dos direitos

Com o intuito de cumprir o seu propósito informativo e de promoção da literacia em direitos dos utentes dos serviços de saúde e, bem assim, capacitar os utentes para o exercício dos seus direitos e os profissionais para a sua promoção, a ERS disponibiliza, no seu website, uma área dedicada aos utentes, com informação útil, interativa e de fácil compreensão, com linguagem simples e apelativa, e sempre assente no entendimento regulatório da ERS nas suas diversas áreas de intervenção.

Considerando a dispersão e complexidade do quadro normativo relativo aos direitos e deveres dos utentes, foi também criada a área “Direitos e Deveres dos Utentes”, onde o utilizador poderá encontrar conteúdos informativos organizados e atualizados sobre a temática. Nesta área é possível encontrar a publicação da ERS sobre “Direitos e Deveres dos Utentes dos Serviços de Saúde”, ferramenta dinâmica e permanentemente atualizada, que recolhe legislação e informação relevante sobre este tema, bem como as suas versões simplificadas e consolidadas, que permitem um acesso mais rápido e direto a informação específica.

São igualmente disponibilizadas pela ERS Perguntas Frequentes, um conjunto de perguntas e respostas simplificadas sobre temas de quadro normativo complexo e que motivaram um elevado número de pedidos de informação e/ou reclamações dirigidas a esta Reguladora.

Já a área Publicações contém as publicações, maioritariamente infográficas (periódicas ou pontuais) realizadas pela ERS, que têm como objetivo dar a conhecer, de forma simples e apelativa, assuntos atuais e de maior relevo para o sistema de saúde: alertas, notas informativas, boletins e folhetos.

A existência destes conteúdos online não invalida, contudo, que a ERS realize, por exemplo, sessões de esclarecimento dirigidas a prestadores, utentes ou associações de utentes, sempre que entenda útil e necessário.

Poderão ainda ser utilizados os formulários disponibilizados para a apresentação de um Pedido de Informação, de uma Reclamação ou mesmo de um pedido de Resolução de conflitos.

[1] Abrangem-se, aqui, os prestadores de cuidados de saúde de todos os setores (público, privado, social e cooperativo).

[2] Conforme decorre do artigo 150.º, n.º 1, do Código Penal, inserido no capítulo dedicado aos crimes contra a integridade física, “As intervenções e os tratamentos que, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um médico ou por outra pessoa legalmente autorizada, com intenção de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão ou fadiga corporal, ou perturbação mental, não se consideram ofensa à integridade física.” Resulta, deste modo, da referida norma que qualquer ato, praticado por um profissional de saúde devidamente habilitado para o efeito, com propósito terapêutico e que esteja em conformidade com as leges artis, ainda que venha a provocar danos ao utente, não se considera ofensa à integridade física.

Porém, nos termos do disposto no artigo 156.º, n.º 1, do Código Penal, no capítulo referente aos crimes contra a liberdade pessoal, prescreve-se o seguinte: “As pessoas indicadas no artigo 150.º que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenções ou tratamentos sem consentimento do utente são punidas com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”

[3] Cfr. ponto 3 “Em que momento dever ser prestada a informação” do Capítulo II “Direito à Informação”.

[4] Profissionais de saúde e profissionais administrativos que exercem funções no setor da saúde.

[5] Disponível para consulta em https://www.ers.pt/pt/comunicacao/noticias/lista-de-noticias/literacia-em-direitos-dos-utentes-de-cuidados-de-saude/.

[6] Vide, a este propósito, os artigos 13.º, alínea a), e 30.º dos Estatutos da ERS, e o Regulamento n.º 65/2015, de 11 de fevereiro.

[7] Cfr. artigo 13.º, alínea c), dos Estatutos da ERS.

[8] Cfr. artigo 156.º, n.º 2, do Código Penal.

[9] Cfr. o artigo 157.º do Código Penal, que prescreve o seguinte: “(…) o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunicação de circunstâncias que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou seriam susceptíveis de lhe causar grave dano à saúde, física ou psíquica.” Cfr, ainda, o artigo 3.º, n.º 2, da Lei n.º 12/2005, de 26 de janeiro: “O titular da informação de saúde tem o direito de, querendo, tomar conhecimento de todo o processo clínico que lhe diga respeito, salvo circunstâncias excepcionais devidamente justificadas e em que seja inequivocamente demonstrado que isso lhe possa ser prejudicial (…)”.

[10] Cfr. Lei n.º 12/2005, de 26 de janeiro.